2016年4月18日,两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)正式施行,为确保定罪量刑的协调性和均衡性,该解释对于非国家工作人员职务犯罪定罪量刑标准一并作出规定。其中,明确规定挪用资金罪的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪数额标准规定的二倍执行。然笔者在适用解释过程中发现,两罪在挪用不退还的数额标准认定方面有较大差异,此直接影响到两罪的定罪量刑。笔者拟就实务中发现的问题为引,分析两罪适用法律及司法解释情况,以期提出建议,为实现法律公平正义贡献一己之力。
一、问题提出
笔者在对比挪用资金与挪用公款罪相关《刑法》条文及司法解释时发现,两罪都有关于挪用钱款不退还的规定。其中,挪用资金罪是将不退还直接作为升格型条件,除立案追诉标准外,无其他标准;而挪用公款罪则在最新解释中设定数额标准为升格型条件。对比两罪,笔者发现以下三个问题:
第一,从刑法条文来看。对比《刑法》第二百七十二条、三百六十八条,区别于挪用公款罪的笼统规定,挪用资金罪法定刑升格有两个条件即数额巨大或数额较大不退还,也就会存在挪用资金9万元不退还不构成犯罪,但10万元却直接适用升格型而判处三年以上有期徒刑[0][1],仅1万元差异却直接导致罪与非罪且是非罪与重罪的区分,如此规定是否合理有待商榷。(详见表1)
不退还数额(万)
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挪用资金
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挪用公款
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9
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不构罪
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五年以下
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10
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三年以上
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五年以下
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99
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三年以上
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五年以下
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101
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三年以上
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五年以上
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( 表1)
第二,从解释条文来看。根据解释第六条规定,挪用公款罪数额巨大标准有三种情形,其中之一为挪用公款不退还。无论是挪用资金中的“数额较大不退还”或者挪用公款中的“挪用公款不退还”均已成为法定刑升格条件。然按照解释规定,挪用资金数额较大不退还标准(10万元)明显低于挪用公款不退还(100-200万元)标准,这直接导致同为挪用不退还,同系法定刑升格条件,尤其是在数额越接近10万元时,挪用公款不退还量刑会明显低于挪用资金不退还,且数额越小量刑差异越大。但无论从入罪标准还是法定刑,在同等条件下,挪用公款罪明显重于挪用资金罪,如此适用明显不当。
第三,从《刑法》与解释的对比来看。根据解释第十一条第二款的规定,挪用资金的数额起点,按照解释关于挪用公款罪的数额标准规定的二倍执行。结合解释第六条规定的数额标准,挪用资金的“数额较大”标准应为10万元以上。
然挪用公款“情节严重”有3种情形,挪用资金是否同时适用该3种情形,理论及实务界认识不一。一种意见认为,该解释确定的是“数额标准”,故仅适用第1种情形,余2种情形是“数额+情节”标准,不适用该条款。因此,挪用资金数额巨大标准应确定为400万元。另一种意见认为,挪用公款情节严重的3种情形,均应当用于确定挪用资金数额巨大, 因此,挪用资金“数额巨大”标准也应当有3种情形即(1)挪用资金数额在400万元以上的;(2)挪用特定款物数额在200万元以上不满400万元的;(3)挪用资金不退还,数额在200万元以上不满400万元的。
上述争议,直接影响到挪用资金案件定罪量刑标准的确定。
不退还数额(万)
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刑法标准
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解释第一种意见
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解释第二种意见
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11
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三年以上
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未达巨大标准
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三年以下
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101
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三年以上
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未达巨大标准
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三年以下
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201
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三年以上
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未达巨大标准
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三年以上
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401
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三年以上
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数额巨大
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三年以上
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(表2)
如此就会出现,挪用资金10万元以上不退还,适用不同意见则适用不同法定刑的困境。根据《刑法》规定,可直接适用升格型标准,而解释第一种意见表述上与《刑法》规定不冲突,可直接适用刑法规定适用数额较大不退还条款。但根据解释第二种意见,挪用资金10万元至200万元不退还,未达数额巨大标准故不适用升格型,然若直接适用《刑法》规定则应当直接适用升格型,此处就会出现可适用又不可适用的荒唐局面。(详见表2 )
二、笔者建议
《刑法》第五条规定,刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这不仅体现在不同罪名之间的一致性,更体现在同一罪名罪轻罪重的平衡。而以上三问题均直接违背该原则。
笔者认为,对于挪用资金不退还应当设定数额标准,不应直接将数额较大不退还作为升格型标准,对此可参照解释第十一条第二款的规定,即将挪用资金不退还数额在200万元以上的作为升格型标准,如此可同时解决上述三困境。
首先,设定数额标准,可以直接避免非罪与重罪之间的失衡,可在其间架设轻罪桥梁,完成罪责刑相适应的过渡。其次,设定数额标准也直接免去了挪用资金与挪用公款罪直接量刑不均衡的困局,体现了刑法的一致性。第三,这也符合解释的旨意。解释第十一条第二款明确规定,挪用资金数额巨大的数额起点参照挪用公款情节严重的数额标准两倍执行。对于持第一种意见者执着的“数额标准”,笔者认为不应当做限制解释,尤其是在解释有利于被告人的情况下。同时,解释第六条规定的三种情形中均有明确的数额标准,这本身也不违背第十一条的文义。(详见表3)
不退还数额(万)
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挪用资金
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挪用公款
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刑法标准
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解释标准
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9
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不构罪
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不构罪
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五年以下
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11
|
三年以上
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三年以下
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五年以下
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99
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三年以上
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三年以下
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五年以下
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101
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三年以上
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三年以下
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五年以上
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201
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三年以上
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三年以上
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五年以上
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(表3)
虽然《刑法》作为基本法,效力凌驾于解释之上,但解释的时效性更强,且更符合罪责刑相适应原则的要求,为平衡罪与非罪、此罪与彼罪的法律适用,笔者建议对挪用资金定罪量刑标准予以修改,可参照挪用公款罪对挪用资金不退还设定数额标准。
(杨静 供稿)
[1] 本文阐述的数额标准,系以“挪用资金归个人使用,超过三个月不还”为例。