【案情】 　  某甲与某房地产公司达成协议，由某甲联系买家购买房产，房屋底价由公司决定，高出部分归某甲所有。后某甲联系一买主，以52万元的价格售出房屋，并按协议应得到高出底价的2万元。买主将钱支付公司后，公司经理某乙未及时入账，而是以私人名义存入银行。某甲要求公司给付2万元，某乙将存有52万元的银行卡交给甲，让某甲从中自行取出2万元，而某甲将款项全部取走。后公司要求某甲退还，某甲拒不退还。 　　【分歧】 

 

 

控方：某甲的行为构成盗窃罪 

辩方：某甲的行为构成侵占罪 　　该案中，对被告人某甲的行为如何定性，存在两种不同观点： 　　第一种观点认为，根据我国《刑法》第二百六十四的规定，被告人某甲以非法占有为目的，将公司钱财据为己有的行为符合秘密窃取财物的方式，其行为属于盗窃罪，符合盗窃罪的基本特征。 　　第二种观点认为，某乙将银行卡交于某甲取钱的行为不符合秘密窃取的方式，某甲占有并代为保管银行卡，而后取出钱款拒不退还的行为符合侵占罪的法律特征。 　　【评析】 　　笔者赞成第一种观点，理由详述如下： 　　一、侵占罪与盗窃罪的关系与区别 

 

 

 

 

 

 

侵占罪和盗窃罪都以他人财物为对象，都侵犯了公私财物的所有权，主观上都是故意，并都以非法占有他人财物为目的，这是二者的共同之处。 

但是，二者有着明显的区别：1.犯罪故意的内容和产生的时间不同。前者行为人认识到自己是以非暴力的手段非法占有自己业已持有的他人财物，且犯罪故意只能产生于持有他人财物之后；后者行为人认识到自己是以不为财物所有人或持有人知道的方法非法获取他人财物，且犯罪故意只能产生于非法获取他人财物之前；2.犯罪对象不同。前者的对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物；而后者的对象则只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物。其中犯罪对象方面的差异应是区分侵占罪与盗窃罪的关键的因素；3.是否退还所产生的法律后果不同。前者必须是拒不退还或交出他人财物的，才构成犯罪，而后者即使窃取他人财物之后又主动退还的，也已构成犯罪，主动退赃行为只能作为一个酌定量刑情节来考虑。 

盗窃罪：首先盗窃对象必须是他人占有（控制）的财物；其次，窃取行为是排除他人对财物的支配、建立新的支配关系的过程，如果行为人只是单纯地排除他人对财物的支配而自己没有对财物重新支配时，则不属于窃取行为，亦不构成盗窃罪；最后，窃取的手段与方法没有限制，在窃取过程中，即便行为人使用了欺骗的方法，但只要该欺骗行为没有使对方基于认识错误而处分财产的，则仍成立盗窃罪。 

侵占罪：首先其行为对象是代为保管的他人财物、他人的遗忘物以及他人的埋藏物；值得注意的是不法委托给付的财物，不能成为本罪的对象。其次，“拒不返还”是对“非法占为己有”的强调，不具有独立的意义。 

两罪的共同点在于：均属于侵犯财产类犯罪，犯罪对象都是他人财物，主观上都具有非法占有他人财物的目的。 

侵占罪与盗窃罪的根本区别在于：侵占罪是不转移占有的犯罪，即行为人只是基于不法所有的意图将原已占有的他人财物不法领得的行为；而盗窃罪是转移占有的犯罪。换言之，变“自己占有”为“不法所有”是侵占罪的本质特征：将“他人占有”改变为“自己占有”则是盗窃罪的本质特征。所以，理解侵占罪中的财产“自己占有”和盗窃罪中的财产“他人占有”的含义，乃是问题的关键。 　　二、正确理解两罪中的“占有” 　 （一）侵占罪中的财产“自己占有” 

 

 

侵占罪中的“占有”，是指行为人对财物的事实上支配，即依规范的、日常生活常态下的社会观念标准判断存在事实上的财产控制关系。而支配是否合法，是否有成文的合同等均在所不问。 

占有事实表明原财物所有人对该财物的占有权受到排除。侵占罪的成立，是行为人将业已占有即已经形成“占有事实”的财物占为己有，即原财物所有人、占有人已经失去对该财物的控制权。如果在财物所有人、占有人尚对原财物享有占有权时，试图以不法方法非法占有该财物，则可能构成盗窃罪。 

（二）盗窃罪财产的“他人占有” 

破坏原来的占有关系是盗窃罪成立的重要环节，否则新的占有关系无法建立。此即所谓的“不破不立”。破坏原来的占有关系，是直接侵犯他人占有的行为。占有的归属财物由谁占有，这是区别盗窃罪和侵占罪的根本界限。 

三、结合本案进行具体分析 

结合本案，买主将钱支付的是公司，而非经理某乙，52万元的所有权属于公司。钱是公司的，卡是某乙的，钱卡权属是分离的。某乙以私人名义存入银行，占有控制52万元，某甲仅仅是持有该卡。持有等于占有控制吗？当然不是，钱款一直在某乙的账户中，某乙作为账户户主对钱款具有完全的、排他的占有控制权，某甲拿着别人的卡和密码，未必就能取到钱，某乙可以通过挂失、补领、补办追回对钱款的控制权。某乙交或不交卡，钱都在账户里，某甲持有银行卡，并不等于占有控制钱款，没有占有控制，何来代为保管；没有代为保管，何来侵占之罪。此外，根据最高法《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条，盗窃银行卡并使用的，定盗窃罪。综上，本案应以盗窃罪定罪处罚。(李婧 供稿)